一建法规12-建设工程合同制度(一)

建设工程合同制度(一)

1Z304000建设工程合同和劳动合同法律制度(15分)

1Z304010 建设工程合同制度(7~9分)

学习提示:本节内容过多分值过小,重点掌握:欠款垫资、无效合同、合同解除、违约责任。

1Z304011 合同的法律特征、订立原则、合同分类(0~1分,了解)

【合同的订立原则(了解)】

平等原则:合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。

自愿原则:当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。

公平原则(内容):当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

诚实信用原则(行为):当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

公序良俗原则:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。

【合同的分类 】

(1)法律上已经确定了一定的名称和规则的,是有名合同;否则为无名合同。

(2)当事人双方互负义务的,为双务合同;否则为单务合同(例如赠与合同、保证合同)。

(3)根据法律规定必须采用特定形式的,为要式合同;否则为不要式合同。

(4)当事人双方意思表示一致即告成立的合同,为诺成合同;否则为实践合同。 保管合同、定金合同、自然人之间借贷, 均属于实践合同(承诺生效时不成立,尚须交付标的物给对方,才能认定合同成立)。

1Z304012 要约与承诺(0~1分,了解)

【要约】 包含的交易条件完整充分,(无需对方补充),足以使合同成立。

【要约邀请】 包含的交易条件不完整不充分,(需对方补充,否则)不足以使合同成立。

【承诺】 不改变不增加不补充任何新的实质交易条件(否则就是新要约)。

【合同成立(交易达成)】 订约当事人对合同主要条款达成一致意见。

一般合同 承诺生效时合同成立
例外:书面合同 承诺生效时合同不成立,签字或盖章才成立√
事实合同(2015) 法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式,但一方已经(开始)履行主要义务,对方接受的,该合同成立

【合同生效(交易生效)】订约方达成的合同条款合法有效,受到法律保护,产生了约束力。依法成立的合同,自成立时生效,但合同另有约定的除外(附生效条件或附生效期限合同)。

1Z304013 建设工程施工合同的法定形式和内容(1分)

订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式(例如坐公交投币,属于以行为推定合同成立的其他形式,也叫默示合同)。 建设工程合同应当采用书面形式 (包括3个:勘察、设计、施工合同,但注意:监理合同不是建设工程合同,而是委托合同)。

【发包人义务】 (1)不得违法发包(2)提供必要施工条件(3)及时检查隐蔽工程(4)及时验收工程(5)支付

工程价款。

【承包人义务】 (1)不得转包和违法分包工程(2)自行完成建设工程主体结构施工(3)接受发包人有关检查(4)交付竣工验收合格的建设工程(5)工程质量不符合约定的修理。

1Z304014 建设工程工期和支付价款的规定(1~2分)

实际工期(=实际竣工日-实际开工日-工期顺延天数)vs 合同工期

【实际开工日的认定】 合同对实际开工日的认定有约定的,按约定。没有约定产生争议起诉的,法院应分别按以下情形认定:

(1)★开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

(2)承包人经发包人同意先行实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

(3)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

【工期顺延】 当事人约定“顺延工期应当经发包人签证确认”。承包人虽未取得工期顺延的签证确认,但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的,对其顺延合理工期的主张,人民法院应予支持。

当事人明确约定,“承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延”的,按照约定处理。

【实际竣工日认定】★(每年都考) 合同对实际竣工日的认定有约定的,按约定。没有约定产生争议起诉的,法院按以下方式处理:(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为实际竣工日;(注意这种情况中,管理和实务教材是以提交竣工验收申请报告之日作为实际竣工日。因此:考哪门照哪门答)(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

【合同漏洞的填补方法】

合同生效后,当事人就质量、价款、履行地点等内容没有约定或者约定不明,可以 协议补充 ;不能达成补充协议的, 按照合同有关条款或者交易习惯 确定;如按照合同有关条款或交易习惯仍不能确定,则:(1)价款或报酬不明的,按照 订立时履行地 的市场价格(实行政府定价或政府指导价的,从其规定);(2)履行期限不明的,债务人可以 随时 履行,债权人也可以 随时 要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

【工程欠款★】 当事人对欠款利息有约定的,按照约定。没有约定欠款利息的,按银行同期同类贷款利率计息。 利息从约定的付款日计算。如果付款时间没有约定或约定不明,则依次按照:

(1)建设工程已实际交付的,为交工日;

(2)工程没有交付的,为提交竣工结算文件日;

(3)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉日。

(注意法律上任何时候123都是有先后顺序的,先按1再按2再按3)

【工程垫资★】当事人对垫资利息有约定的,按照约定返还垫资并支付利息,但超过贷款利率的部分不予支持。当事人对垫资利息没有约定的,不支付利息。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。

【优先受偿权】 发包人欠付工程价款,承包人应首先催告(至少1个月),催告无效时,方可行使优先权。两种:

1,与发包人协议将工程折价;2,向法院申请拍卖后优先受偿。但工程本身不宜折价、拍卖的除外。

(1)与发包人订立建设工程施工合同的承包人,请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

(2)装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

(3)建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

(4)承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定(直接费+间接费+利润+税金)。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。

(5)承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

(6)发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。

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