一建法规13-建设工程合同制度(二)

建设工程合同制度(二)

1Z304015 建设工程赔偿损失的规定(0~1分)

【赔偿损失的构成要件】

(1)具有违约行为;

(2)造成损失后果;

(3)违约行为与财产损失存在因果关系;

(4)违约人有过错;或者虽无过错,但法律规定应当赔偿

【赔偿损失的范围(损失计算方法)】 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违约方订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失。简记为:赔偿损失=直接损失+可得利益(间接损失)≤违约方订立时的合理预见范围(即:意外损失不赔,只赔意料中的)

【非违约方的减损义务】 当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用 ,由违约方承担

1Z304016 无效合同和效力待定合同(2分)

【无效合同的特征】 (1)违法或损害社会公共利益;(2)不得履行;(3)自订立时起就不具有法律效力。

【无效的免责条款★】 (1)造成对方人身伤害的; (2) 故意 或 重大过失 造成对方财产损失的。

【四类无效(违法)施工合同】 无资质或超越资质‚挂靠ƒ中标无效④转包、违法分包。

【无效合同的法律后果】 合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

合同无效或者被撤销后,应当返还财产;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。过错方应当赔偿对方损失。(注意合同无效,无约可违。因此,该责任不包括“继续履行、违约金定金”等违约责任★)

【无效施工合同的结算】 竣工验收合格部分: 参照该无效合同约定 支付工程价款(在建设工程领域,常常出现挂靠、转包的实际施工人以低价中标的方式签订合同,在工程结算时自己主张合同无效,或以人工材料价格上涨为由要求进行工程鉴定据实结算。司法实践中,法院对上述规定把握较严格,一般不支持鉴定)。

竣工验收不合格部分:先修复,修复费用由承包人承担;修复后仍不合格的,不予结算。

(当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,当事人请求参照合同约定结算工程价款的,应首先参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。)

二、效力待定合同(了解)

【无权代理】 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的, 视为拒绝 追认。合同被追认前,善意相对人有撤销的权利。(二级考过6次)

【无权处分】 无权处分他人财产,经权利人同意或无处分权人订立合同后取得处分权的,该合同有效。

 

建设工程合同制度(三)

1Z304017 合同的履行、变更、转让、撤消和终止(1~2分)

【合同履行】 当事人姓名名称变更或法定代表人、承办人变动,不影响合同继续履行(也不需要重签合同)。

【合同变更(主体不变内容变)】

合同变更需当事人双方①协商一致且②内容明确且 ③合法。合同变更内容约定不明,推定为未变更(应按原合同约定继续履行)。法律如果规定过合同变更应经过主管部门批准、登记的,从其规定。

工程设计变更的合法程序:由设计单位出具设计变更图纸,总监签发工程变更令方可实施。

【合同转让(内容不变主体变)】

(一) 【债权转让】 应通知债务人(无需同意),未经通知债权转让协议本身有效,但对债务人不发生效力。

【债务转移】 应经过债权人同意。

(二)三种转让无效:(1)合同性质不得转让;(2)当事人约定不得转让;(3)法律规定不得转让。

(三)债务人对让与人(原债权人)的抗辩,可以向受让人(新债权人)主张。

(四)主债权转让的,从债权一并转移。

【可撤消合同】 重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危订立的合同, 只有一方 (误解方、不利方、受害方、违心方)可以与对方协商变更或撤销;协商不成的,可以请求 法院或者仲裁机构(强行) 撤销。

撤销权消灭的情形包括:①具有撤销权的当事人 自知道或者应当知道撤销事由之日起 一年内没有行使撤销权;②具有撤销权当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

合同未撤销的,自始有效;合同被撤销的,自始无效。

【合同终止方式】

(1)债务已经按约定履行;

(2)合同解除;

(3)债务相互抵消;

(4)债务人依法将标的物提存;

(5)债权人免除债务;

(6)债权债务归于同一人;

(7)法律规定或当事人约定终止的其他情形。

【合同解除(取消交易、退钱退货)】仅适用于“有效合同”,无效合同、可撤销合同不适用合同解除。 ★

  协商解除(不符合法定条件):只有对方同意时,合同才能解除。

法定解除(符合法定条件):通知到达对方时,合同即可解除。

【原理】 对方违约时,往往不能直接解除。第一步先催告(要求对方补救或赔偿),如催告无效(对方拒不补救或无法补救),第二步单方解除。

【解除通知及异议★】 当事人依法单方解除合同的,无需对方同意,通知“到达对方时”即解除。对方有异议的,可在3个月内向法院或仲裁请求确认解除的效力。

【发包人单方解除施工合同情形】 (1)承包人明确表示或以行为表明不履行的;(2)承包人在约定期限内未完工,经催告仍未完工的;(3)已完工程质量不合格并 拒绝修复 的;(4)承包人转包、违法分包的。

【承包人单方解除施工合同情形】 (1)发包人未按约定支付价款, 且催告无效 的;(2)发包人提供的主材、构配件和设备不符合强制性标准, 且催告无效 的;(3)发包人不履行约定的协助义务, 且催告无效 的。

1Z304018 违约责任及违约责任的免除(1~2分)

【违约责任的种类(每年必考,考前务必背熟)】

 

【违约责任的相互适用(考前把图背熟)】

约定的违约金低于造成的损失的,被违约一方当事人可以请求增加违约金。约定的违约金 过分 高于造成的损失的(最高法院规定,“过分”指超过实际损失的30%),违约人可以请求法院或者仲裁机构予以 适当 减少。

当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

【违约责任的法定免除】 因不可抗力不能履行合同的,根据影响,全部或部分免责。但当事人 迟延履行后 发生不可抗力的,不能免除责任。

1Z304019 建设工程合同示范文本的性质与作用(简记为:示范=参考)

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)由合同协议书、通用条款、专用条款三部分组成。

示范文本是专家编制,内容比较完整考虑比较周全。对当事人订立合同起参考作用,可以参考也可以不参考。合同的成立与生效同当事人是否采用合同示范文本无直接关系。

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